Analisamos em artigos anteriores o significado de ato de comércio bem como as suas inúmeras tipologias, tendo sido visto que alguns dos atos são comerciais por si (objetivos, absolutos atendendo à sua natureza e substancialmente comerciais) e a sua prática corrente provoca a aquisição da qualidade de comerciante pelos sujeitos que os praticam, enquanto outros adquirem a sua comercialidade por serem desenvolvidos pelos comerciantes e em assessoriedade com as atividades comerciais ou se quisermos, com os tais atos objetivos, absolutos atendendo à sua natureza e substancialmente comerciais (subjetivos e comerciais por conexão subjetiva).
No entanto, como se adquire concretamente a qualidade de comerciante? Importa-nos assim neste nosso artigo explicar quando um certo sujeito pode integrar o conceito referido, até porque esta definição é fundamental para se percepcionar de modo correto a matéria de âmbito jurídico-comercial e o seu respectivo enquadramento.
Deve-se desde logo consultar o art. 13º do CCOM, encontrando-se tal disposição fragmentada em dois preceitos apresentando o seu nº 1 a necessidade de realização de vários requisitos para se ser comerciante. Por sua vez o seu nº 2, aplicável especificamente às sociedades comerciais, atribui de imediato a estas entidades a denominação de comerciante no momento do registo já que a sua constituição possui como único motivo, a propagação da prática de comércio e portanto, o desenvolvimento de pelo menos uma atividade de cariz mercantil (ou se quisermos, de um ato de comércio objetivo, absoluto atendendo à sua natureza e substancialmente comercial).
Relativamente aos restantes sujeitos, é necessário conjugar cumulativamente os três pressupostos estatuidos no supra citado nº 1 do art. 13º do CCOM. Assim, como primeira condição, é necessário dispor de personalidade jurídica, ou seja ser considerado pessoa, significando tal expressão, nos termos do art. 66º do CC, que um potencial individuo tem que nascer completo e com vida, o que a acontecer lhe permitirá ser considerado como pessoa singular.
Por outro lado, em conformidade com o art. 158º do CC, quem observar os requesitos aqui estipulados de constituição, através de contrato social (associações sem fins lucrativos ou sociedades civis/civis sob forma comercial) ou reconhecimento pela autoridade administrativa competente (fundações), adquirirá a denominação jurídica de pessoa coletiva.
Nestes termos, para se poder ser comerciante, é necessário ser pessoa singular (cidadãos) ou pessoa coletiva (instituições), atribuição esta que se encontra normativizada nos artigos citados de caráter civil em correlação com o art. 3º do CCOM visto que o Direito Comercial, por motivos de economia e eficiência jurídica, não preceitua a matéria da personalidade devendo na sua resolução ser utilizado por subsidiariedade, o direito regra privado, nomeadamente o direito civil.
Tais pessoas deverão ainda usufruir como segunda exigência, da capacidade para praticar actos de comércio. Esta obrigação, de acordo com o art. 7º do CCOM, perfaz primeiramente a necessidade de possuir capacidade jurídica de gozo e de exercício, igualmente nos termos do direito civil. Quanto às pessoas singulares, a mesma adquire-se quando estas completam 18 anos de idade ou se tornam emancipadas (pois, pelos arts. 130º ou 132º do CC, se entende legalmente que já fruem da maturação inteletual suficiente para regerem a sua vida e património).
Contudo os próprios incapazes, designadamente o menor (arts. 122º e 123º do CC) ou o maior acompanhado (art. 138º do CC), desde que representados nos termos legais (arts. 124º e 143º do CC), beneficiarão das capacidades mencionadas (em especial a de exercício) o que lhes permitirá através do poder paternal ou da tutela apresentar igualmente a qualidade de comerciantes devido à supressão da inaptidão.
Quanto às pessoas coletivas estas dispõem sempre, em conformidade com o princípio da especialidade disposto no art. 160º do CC, de capacidade jurídica para praticar os atos necessários ou convenientes à prossecução dos seus fins não fazendo qualquer sentido ser de outro modo.
Todavia, como segundo subrequisito da capacidade para praticar atos de comércio, deverá existir por parte das pessoas (singulares ou coletivas) com capacidade jurídica (de gozo e especialmente do exercício de direitos) liberdade para praticar comércio enquanto profissão, conforme nos é apresentado pelo art. 14º do CCOM.
Ou seja, poderão existir preceitos jurídicos que impeçam a possibilidade desta prática, quer na totalidade (impedimento absoluto) ou em certos setores de comércio (impedimento relativo), concluindo-se pela interpretação do nº 1 do art. 14º que nenhuma pessoa coletiva que não se enquadre na figura jurídica das sociedades comerciais, poderá dedicar-se à profissão do comércio.
Se as associações que não tenham por fim o lucro económico dos seus associados e as fundações se dedicassem ao comércio, iriam obviamente contradizer as suas finalidades e deste modo dispor de um objeto de interesse material. Logo, apesar de poderem praticar atos de comércio esporadicamente, não lhes é permitida a realização enquanto profissão, do comércio, proibição esta extensível às pessoas coletivas de direito público (Estado, Regiões Autónomas e Autarquias Locais – art. 17º do CCOM).
Quanto às sociedades civis e civis sob forma comercial, basta quererem desenvolver uma atividade comercial e aqui, conforme nos explica o art. 1º, nsº 2º e 3º do CSC, é obrigatória a sua constituição enquanto sociedades comerciais. Caso pretendam o desenvolvimento de uma outra atividade económica mas sem cariz mercantil, adotarão outra tipologia, que poderá ainda ser igualmente alvo da mesma regulação jurídica como sucede nas sociedades civis comerciais.
Parece-nos assim que, se existem três classificações, designadamente sociedade civil, civil sob forma comercial e comercial, a pretensão legislativa é dispositiva, de modo a possibilitar aos respectivos sócios uma opção, que poderá permitir a atribuição da comercialidade (sociedades comerciais), a aplicação dos mesmos preceitos com as devidas adaptações (sociedades civis sob forma comercial) e civis (com uma estipulação normativa diferenciatória).
De outra forma, o nº2 do art. 13º não preceituaria apenas a qualidade de comerciante às sociedades comerciais, mas a todas as instituições consignadas com a tipologia de sociedade e nos termos dos quatro elementos estabelecidos no art. 980º do CC.
Relativamente às pessoas singulares, se enquadradas no nº2 do mesmo art. 14º do CCOM, não poderão desenvolver a profissão de comerciante. Diga-se que, fruto dos direitos, liberdades e garantias de âmbito pessoal, deve existir a liberdade de escolha da profissão (art. 47º da CRP) mas em conflito proporcional à violação de outros possíveis direitos, em certas situações é necessário um certo condicionamento.
Veja-se como exemplo a profissão de magistrado, que deverá usufruir de uma total independência, o que não sucederá com o desenvolvimento cumulativo da profissão do comércio, que possui um cariz especulativo e de risco, vindo desta maneira o correspondente estatuto proibir qualquer anuência que prejudique a sua autonomia assistindo-se a um impedimento absoluto ou incompatibilidade.
Podendo ainda alguém, devido a comportamentos ilícitos demonstrados, como a prática de burlas, ser impedido pelo tribunal da propagação da profissão do comércio, existindo ainda a hipótese de uma pessoa singular poder provocar concorrência caso desenvolva a sua atividade profissional numa certa área de comércio e decida dedicar-se ao mesmo ramo, agora por conta própria. É exemplo um gerente de uma sociedade de automóveis que decide constituir uma outra empresa aproveitando o “know-how” e clientela da primeira organização e praticando contra esta, concorrência desleal.
Na primeira situação do parágrafo supra, se a sentença impossibilitar a profissão total do comércio, verifica-se um impedimento absoluto, caso seja restringido a certos setores será um impedimento condicionado e portanto, relativo sucedendo na segunda hipótese apresentada um impedimento relativo.
Diga-se que, quanto à incapacidade de exercício, o objetivo jurídico centra-se na salvaguarda do incapaz por este não dispor ainda de maturidade suficiente para se defender perante terceiros que o queiram prejudicar enquanto os impedimentos, absoluto ou relativo, já possuem como finalidade prioritária a proteção de terceiros que se correlacionem com estas pessoas singulares alvo de interdição jurídica de caráter profissional comercial.
Para que uma pessoa singular com capacidade de praticar atos de comércio, de acordo com o explanado neste artigo, possa adquirir a qualidade de comerciante em conformidade com o art. 13º do CCOM, deverá ainda ocorrer uma última condição designadamente querer fazer do comércio profissão, mas que deixaremos oportunamente para escrutinar numa próxima publicação.
Miguel Furtado, Docente Universitário
